למקצוע הרפואה ייחודיות משלו, ולכך ערים גם בתי-המשפט בבואם לבחון את הטיפול הרפואי במסגרת תביעות הנזיקין.
מקצוע הרפואה אינו מדע מדויק, והוא משתנה בהתאם לגורמים ולנסיבות המשתנים ממטופל למטופל. כך לדוגמה התפתחות המחלה ואופן התגובה שונים ממטופל למטופל. מרכיב האמנות ברפואה (THE ART OF MEDICINE) שקול לפחות למרכיב המדעי שבו, אם לא יותר. וכפי שנפסק:
"...הרפואה איננה מדע מדויק, לא רק שאין לה פתרונות לכל התחלואים והחוליים, אלא שאין לה תשובות מלאות וודאיות בהרבה מקרים למצב המדויק בו נתון החולה, ואין לה גם תשובות ודאיות ומדויקות על תוצאותיו של הטיפול בכל מצב נתון"2.
הטיפול הרפואי כרוך בסיכון מובנה - בדרך כלל הרופא מטפל באדם חולה (פגוע), ותוצאה בלתי רצויה יכולה להוות חלק טבעי מהתפתחות המחלה, או סיבוך טבעי של הטיפול הרפואי שאיננו ניתן למניעה3.
לעתים קרובות ניתן הטיפול הרפואי בתנאי לחץ ודחיפות, ולא בתנאים אופטימליים, המאפשרים את בחינת כל האפשרויות. בתי-המשפט עלולים לבחון את התנהגות הרופא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה, ועל כן נפסק כי "המבחן לקביעת רשלנות אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה"4.
הטיפול הרפואי עוסק באוצר האנושי היקר ביותר5 החיים - והנזק הנגרם הוא מהדרמטיים ביותר. על כן ברור הרצון הטבעי של כולנו לפיצוי הניזוק, ועם זאת לתלות את האשם בגורם כלשהו.
מקצוע הרפואה הוא מקצוע בשינוי ובהתפתחות מתמידה. יש חשיבות להתקדמות הרפואה, ולבטחון הרופא בעת מתן הטיפול הרפואי. איננו מעוניינים ליצור רופאים אשר יהססו לטפל במטופלים, או יהססו לנסות דרכי טיפול מתקדמות וחדשניות.
הטיפול הרפואי מתבסס על מערכת תמיכה רחבה, ועל כן לעיתים קרובות התוצאה הלא-רצויה היא הכללה של כשלים כלל-מערכתיים הטעונים שיפור מערכתי6.
תביעת הרשלנות לעיתים קרובות מאלצת את השופטים לפסוק בנושאים מקצועיים. אף שהם נעזרים בחוות-דעת מומחים, הקושי קיים בכך שמדובר במדע לא מדויק, וישנן חוות-דעת שונות או סותרות בנושא.
מקריאת הפסיקה, ניתן לראות כי בתי-המשפט ערים לייחודיות זו, ופסקו הלכות המביעות את האיזון העדין הדרוש כדי לעשות צדק עם הנפגע ובה-בעת לא לפגוע במערכת הרפואית7. עם זאת, מבדק של הפסיקות השונות מראה כי ברוב המקרים נקבע כי הרופא הינו אחראי לפגיעה, פסקי-הדין הראו מגמה ברורה של הרחבת בסיס האחריות וחדירה לתחום שיקול הדעת הרפואי, עד כי לעיתים נדמה שבתי-המשפט מתאמצים למצוא את העוגן הדרוש כדי לאפשר פיצוי לנפגע.
התפתחות פסיקתית זו מביאה בהכרח להתפתחות רפואה מתגוננת, שעליה נרחיב בהמשך.
________________________________________
2. ת"א 605/94, רחל מזרחי ואח' נ' מדינת ישראל ומשרד הבריאות, וכן ראו: Brown v. Darth, 119 SW 2d 529, Floyd v. Wells, 1168 SW 2d 602.
3. ת"א 605/94, ראו הערה 2.
4. ת"א 156/96, טל יריב נ' קופ"ח הכללית (לא פורסם), וכן ת"י 739/96, ד"ר יקירביץ נ' ד"ר מאיר אורן, מנכ"ל משרד הבריאות (לא פורסם), וכן ת"א 92/93, ירקוני נ' ד"ר רוזן (לא פורסם), וכן ע"א 3108/91, רייבי נ' וייגל , מז' (2), 497 וכן ע"א 323/89, פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל ואח', מה' (2), 142 ועוד.
5. ת"א 605/90, ראו הערה 2.
6.Deming , WE. Out of Crisis.Cambridge, MA: MIT Press, 1986
7. ראו: 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בי"ח מאיר (לא פורסם), וכן: ע"א 3108/91, רייבי נ' ד"ר ויגז, מז (2) 497, וכן ת"א 668/92, תום שטראוס נ' ד"ר עוז (לא פורסם), ועוד.